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4月11日，上海市公安局浦東分局官方微博發(fā)布消息稱，2018年4月9日，善林（上海）金融信息服務(wù)有限公司（即善林金融）法定代表人周某某（即周伯云）因涉嫌違法犯罪，向公安機(jī)關(guān)投案自首，上海市公安局浦東分局已依法立案?jìng)刹椤Ｄ壳?，周某某等犯罪嫌疑人已被采取刑事?qiáng)制措施，案件正在進(jìn)一步調(diào)查中。

上海警方公布三個(gè)關(guān)鍵信息點(diǎn)：自首、立案、強(qiáng)制措施

周伯云和張小雷的投案過程應(yīng)該有錄音錄像：根據(jù)《刑事訴訟法》和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，周伯云和張小雷投案后，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即接受，并制作筆錄，經(jīng)核對(duì)無誤后，由自動(dòng)投案人簽名、捺指印。必要時(shí)，應(yīng)當(dāng)錄音或者錄像。錢寶案和善林案都是大要案，同時(shí)江浙滬地區(qū)的公安偵查設(shè)備一直較完備和規(guī)范，兩名嫌疑人的自首過程應(yīng)該有全程錄音錄像。

立案意味著什么？

立案意味著的確有犯罪事實(shí)且需要追究刑事責(zé)任：上海市公安局浦東分局在接受周伯云自動(dòng)投案后，經(jīng)審查，如果認(rèn)為有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任，且屬于自己管轄的，經(jīng)過浦東分局負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，就可以立案;

周伯云已被采取刑事強(qiáng)制措施：刑事強(qiáng)制措施包括取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、刑事拘留等。對(duì)比相關(guān)案件，比如錢寶網(wǎng)張小雷案，周伯云應(yīng)該也是在被立案后刑事拘留，刑事拘留后，警方有最長(zhǎng)30天的時(shí)間進(jìn)一步偵查，然后決定是否向檢察院呈捕，檢察院對(duì)呈捕材料在最長(zhǎng)7天內(nèi)進(jìn)行審核，然后做出是否逮捕的決定。張小雷就是在被拘留37天后被執(zhí)行的逮捕，逮捕之后，當(dāng)事人被繼續(xù)關(guān)押在看守所配合調(diào)查。拘留和逮捕不是懲罰措施，是一種暫時(shí)性的刑事強(qiáng)制措施，目的是保證案件偵查順利進(jìn)行，對(duì)當(dāng)事人采取羈押措施。因此，被拘留和逮捕不代表當(dāng)事人一定有罪，在當(dāng)事人被第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，就可以聘請(qǐng)律師介入為自己辯護(hù)。

與張小雷案一樣，警方初期不會(huì)公布具體罪名

在2017年12月26日南京警方在公布錢寶網(wǎng)法定代表人張小雷自首后被刑拘的通報(bào)中，也只是提及“張小雷投案、涉嫌違法犯罪”兩個(gè)有限的信息點(diǎn)。

與張小雷案類似的是，上海警方在公布周伯云自首的相關(guān)信息時(shí)，并沒有談到其涉嫌的罪名，只提供了“周伯云自首”“立案”“強(qiáng)制措施”這幾個(gè)有效的信息點(diǎn)。

不過在張小雷自首的官方消息公布三天后，南京警方于2017年12月29日披露了基本的案件，當(dāng)時(shí)的罪名依然比較明確，只談及錢寶網(wǎng)實(shí)際控制人張小雷因涉嫌非法集資犯罪被采取刑事強(qiáng)制措施，警方吁請(qǐng)各地錢寶網(wǎng)用戶到本人戶籍地或?qū)嶋H居住地公安機(jī)關(guān)經(jīng)偵部門或派出所報(bào)案，配合調(diào)查取證。南京警方介紹，據(jù)張小雷本人供述并經(jīng)初步調(diào)查，張小雷等犯罪嫌疑人以錢寶網(wǎng)為平臺(tái)，以完成廣告任務(wù)獲取高額收益為誘餌，收取用戶保證金，采用吸收新用戶資金、用于兌付老用戶本金及收益等方式，向社會(huì)不特定公眾吸收巨額資金，涉嫌非法集資犯罪活動(dòng)。

而在2018年2月1日，南京市浦口區(qū)檢察院對(duì)錢寶網(wǎng)實(shí)際控制人張小雷以涉嫌非法吸收公眾存款罪依法批準(zhǔn)逮捕。但這依然不意味這張小雷最終一定會(huì)以非法吸收公眾存款罪被檢察院起訴或被法院定罪，在大量此類案件中，公安機(jī)關(guān)如果在刑事拘留最長(zhǎng)的30天內(nèi)能夠確認(rèn)當(dāng)事人涉嫌非法吸收公眾存款罪的事實(shí)，就會(huì)先以此罪名將當(dāng)事人向檢察院移送審查批準(zhǔn)逮捕，檢察院根據(jù)公安機(jī)關(guān)移送的案卷材料，作出是否批準(zhǔn)逮捕的決定。

比如在張小雷案中就是如此，南京市浦口區(qū)檢察院在張小雷被刑事拘留的最后37天作出了批捕決定，將張小雷繼續(xù)羈押在看守所，以方便公安機(jī)關(guān)繼續(xù)對(duì)案件進(jìn)行偵查，偵查的內(nèi)容，包括是否涉嫌非法吸收公眾存款，是否采用了欺騙手段，是否有投資人報(bào)案說自己受騙、受害。是否具有非法占有目的等等。

更典型的如吳英案和中晉資本非法集資案，兩案當(dāng)事人都是以非法吸收公眾存款罪被檢察院批準(zhǔn)逮捕，但是檢察院在起訴中，都將罪名更改為集資詐騙罪，也就是說，兩個(gè)案件，公安機(jī)關(guān)在呈捕時(shí)，只搜集到了非法吸存的證據(jù)，而在逮捕只有，公安機(jī)關(guān)通過長(zhǎng)時(shí)間的偵查，掌握了其集資詐騙罪的證據(jù)，導(dǎo)致法院最終判定吳英和中晉資本徐勤犯有集資詐騙罪。

涉嫌的罪名：

非法集資犯罪主要包括非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，兩罪犯罪構(gòu)成、形式都有很大不同，處罰力度上集資詐騙罪如果達(dá)到數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)，最高刑可以是無期徒刑，非法吸收公眾存款罪不論數(shù)額多少，最高刑是十年。南京警方在2017年12月29日使用非法集資犯罪這一模糊的說法，說明案件的調(diào)查的重點(diǎn)已經(jīng)不是集資本身問題，而是錢寶網(wǎng)是否采用欺騙手段集資，是否具有非法占有目的，是否構(gòu)成集資詐騙罪的問題。

善林金融的平臺(tái)性質(zhì)與錢寶網(wǎng)不同：

善林金融一直致力于線上和線下P2P業(yè)務(wù)，可以推測(cè)的是，其涉嫌的問題極有可能也是非法集資犯罪，而P2P涉嫌非法集資的問題，主要集中在平臺(tái)設(shè)置資金池和自融資金、審核不嚴(yán)導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)行為等。

比如人民銀行在2013年11月25日舉行的九部委處置非法集資部級(jí)聯(lián)席會(huì)議上就對(duì)P2P網(wǎng)貸涉嫌非法集資問題進(jìn)行過列舉：

（1）理財(cái)—資金池模式。部分P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)通過將借款需求設(shè)計(jì)成理財(cái)產(chǎn)品出售給投資人，或者用先歸集資金、再尋找借款對(duì)象等方式，使投資人的資金進(jìn)入中間賬戶，產(chǎn)生資金池。

（2）不合格借款人導(dǎo)致的非法集資風(fēng)險(xiǎn)行為。部分P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者未盡到核查借款人身份真實(shí)性的義務(wù)，未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)，甚至默許借款人在平臺(tái)上以多個(gè)虛假借款人的名義發(fā)布大量虛假借款信息，向不特定多數(shù)人非法募集資金。這種模式一般是借款人涉嫌非法吸存

（3）龐氏騙局模式。個(gè)別P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者，發(fā)布虛假的高利率借款標(biāo)的，非法募集資金，并采用“借新貸還舊貸”的龐氏騙局模式，短期內(nèi)募集大量資金后卷款潛逃。

從目前來看，善林金融最有可能涉嫌的就是第一種模式，即可能涉嫌資金池，即將投資人的資金擅自歸集，沒有做到一一對(duì)應(yīng)，甚至也有可能涉嫌自融資金，即平臺(tái)以本來是作為中介方，卻利用信息優(yōu)勢(shì)，偽裝成借款人向投資人大規(guī)模融資。這一旦出現(xiàn)資金池、錯(cuò)配或者自融問題，平臺(tái)為了維持運(yùn)轉(zhuǎn)，就只能通過“拆東墻補(bǔ)西墻”的形式來維持運(yùn)轉(zhuǎn)。

多數(shù)大型P2P平臺(tái)都是以非法吸收公眾存款罪被起訴或定罪

在多數(shù)P2P涉嫌非法集資案件中，特別是對(duì)于一些大型的平臺(tái)，多數(shù)涉嫌的罪名是非法吸收公眾存款罪，因?yàn)槎鄶?shù)平臺(tái)不論是資金池問題，還是自融問題，抑或是拆東墻補(bǔ)西墻問題，本質(zhì)上依然是將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者償還投資人本金。因此，檢察院在指控被告人時(shí)，只需要證明被告人沒有合法資質(zhì)，以公開宣傳手段面對(duì)不特定對(duì)象吸收存款，承諾保本付息，就可以指控其涉嫌非法吸收公眾存款罪。對(duì)于多數(shù)涉案的P2P平臺(tái)而言，如果涉嫌私設(shè)資金池或者自融，就有可能涉嫌非法吸存問題，此種指控的證明難度和壓力就會(huì)小很多。

P2P平臺(tái)吸收資金，到底只是屬于銀監(jiān)會(huì)處罰的違規(guī)集資行為還是屬于經(jīng)偵介入非法集資犯罪，還需要偵查機(jī)關(guān)出具更詳實(shí)證據(jù)才能確定。

比如2015年的爆發(fā)的美貸網(wǎng)被判非法吸存案，其主要問題就是涉嫌自融資金；

而2018年宣判的惠州e速貸案，也是因?yàn)橘Y金池問題和自融問題，值得注意的事，e速貸直到被經(jīng)偵介入前，一直運(yùn)營(yíng)良好，其被指控的自融資金問題發(fā)生在多年前，其法定代表人簡(jiǎn)某在自融資金后將錢用于平臺(tái)運(yùn)營(yíng)、發(fā)工資等，后來該筆資金全部正常償還，但依然因此事被指控非法吸存。而本案由此引發(fā)一系列爭(zhēng)議，比如量刑過重問題，根據(jù)2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。本案目前已經(jīng)上訴。

另外還會(huì)有2017年宣判的的廣州昔日最大P2P平臺(tái)-盛融在線劉某軍非法吸存案。劉某軍被指控以tonyliu的身份在該平臺(tái)發(fā)布借款項(xiàng)目，承諾20%的高息，非法吸收社會(huì)民眾等大量不特定對(duì)象的款項(xiàng),并投入房地產(chǎn)、借貸等高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)。

錢寶網(wǎng)：并非P2P平臺(tái)

錢寶網(wǎng)則不是一個(gè)P2P平臺(tái)，錢寶網(wǎng)的業(yè)務(wù)模式類似于一個(gè)新型的互聯(lián)網(wǎng)投資平臺(tái)。用戶從“任務(wù)大廳”中領(lǐng)取諸如觀看廣告、填寫問卷、試玩游戲等任務(wù)，完成任務(wù)后可以獲得一定的收益。另外其歡迎用戶以微商、電商形式入住平臺(tái)，據(jù)公安機(jī)關(guān)指控，2012年以來，張小雷等人依托錢寶網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，以完成廣告任務(wù)可獲取年化收益率達(dá)40%至60%的高息為誘餌，向社會(huì)公眾吸收巨額資金，涉嫌犯罪。如此高的年化收益，能夠維持這么多年，在相關(guān)案件中屬于非常少見的，但這只是公安機(jī)關(guān)的指控，相關(guān)的證據(jù)要等待本案公開審判，控辯雙方對(duì)證據(jù)進(jìn)行專們質(zhì)證后才能正式確認(rèn)。

因此，錢寶網(wǎng)和善林金融的業(yè)務(wù)模式并不一樣， 善林金融主體業(yè)務(wù)是P2P業(yè)務(wù)，根據(jù)網(wǎng)貸之家數(shù)據(jù)顯示，4月9日，善林財(cái)富的成交量為1142.64萬，待還余額為205095.15萬，參考收益率為12.77%，投資人數(shù)797人，借款人165人。網(wǎng)貸之家統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，善林財(cái)富的借款金額以0-20萬為主，符合監(jiān)管層小額分散的要求。

集資詐騙罪認(rèn)定難度大

因?yàn)楦鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，只要達(dá)到符合四個(gè)條件：沒有合法主體資格，公開方式宣傳，針對(duì)不特定對(duì)象，保本付息承諾，就可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。而被告人如果還有非法占有目的和使用了欺詐手段，就涉嫌集資詐騙罪。

而如果公安機(jī)關(guān)和檢察院意圖證明行為人是集資詐騙罪，則不僅僅需要提供證據(jù)證明行為人有吸收公眾存款的行為，還需要證明被告人使用了欺詐的方法和主觀上具有非法占有集資款的目的。

不是所有的“騙”都是“欺詐手段”

所謂使用欺詐手段，一般是指被告人采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段虛構(gòu)資金用途和項(xiàng)目，但是，不是所有的欺騙手段都會(huì)被認(rèn)定為詐騙犯罪所要求的欺騙手段。刑法作為社會(huì)運(yùn)行最嚴(yán)厲的懲罰手段，應(yīng)該也是最后的懲罰手段，詐騙犯罪所要求的“欺騙方法”必須是危及交易財(cái)產(chǎn)本身的安全，而不是交易雙方的全方位的信任。在日產(chǎn)生活的財(cái)產(chǎn)交易中，隱瞞真相、虛構(gòu)事實(shí)的情況比比皆是，比如在騙取貸款罪案件中，不能把所有的文件瑕疵、虛假都是視作欺騙手段的一種，只有關(guān)系到貸款審批的核心資料造假才有可能被視作一種犯罪行為。

同理，在集資詐騙罪案中，公安機(jī)關(guān)如果要證明行為人使用了欺詐方法集資，如果行為人明明沒有償還意愿或者償還能力，卻虛構(gòu)自己的償還本金的能力和意愿，比如承諾遠(yuǎn)高于法定年化利率的收益等，則會(huì)構(gòu)成集資詐騙罪中的詐騙，但如果僅僅是虛構(gòu)公司、隱瞞收入和資金去向、提供虛假財(cái)物報(bào)表等，而P2P平臺(tái)本身是具有償還能力和意愿的，則不會(huì)視作集資詐騙罪中的詐騙手段，只會(huì)被視作一種欺騙型的非法吸收公眾存款行為，這也是為何國(guó)內(nèi)多數(shù)P2P平臺(tái)涉嫌非法集資問題時(shí)，即便被查出其宣傳資料中有虛假宣傳的成分，但是依然被認(rèn)為為非法吸收公眾存款罪。

非法占有目的的證明難度更大

證明行為人具有非法占有目的，是非法集資案件公安機(jī)關(guān)偵查工作中的重要一環(huán)。

2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定了集資詐騙罪中的非法占有目的的幾種情形。

例如，攜帶集資款逃匿的；抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；隱匿、銷毀帳目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；拒不交代資金去向，逃避返還資金的。而且，需要注意的是，集資人揮霍、銷毀賬目本身并不代表相關(guān)款項(xiàng)的滅失，而核心的關(guān)鍵問題依然是當(dāng)事人的行為是否達(dá)到了“逃避返還資金”，比如在某些案件中，但是人因?yàn)檫\(yùn)營(yíng)不善，不得不將公司資產(chǎn)變賣，其中還發(fā)生了一些資產(chǎn)隱匿的行為，但是由于被告人變賣、隱匿資金的目的，是用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，用于再造血，則不能將其視為一種非法占有目的。

比如在吳小暉被控集資詐騙案中，并沒有所謂的被害人報(bào)案，惠州e速貸案中，報(bào)案人也極少，在此類案件中，如果沒有被害人報(bào)案，極有可能說明，并沒有人實(shí)際受損，也間接的說明當(dāng)事人一直在正常有序的還款，并沒有非法侵吞他人的資金。

另外，在P2P涉嫌非法集資案中，資金池問題非常普遍，而涉及資金池，相伴相生的問題就是“借新還舊”，此種情況是否就表示非法占有目的？并不是。首先，借新還舊的核心依然是還，說明行為人始終有還款意愿；而資金本身就是種類物，只要形成資金池，其必然混同，因此輕易不能將其輕易認(rèn)定為是集資詐騙中的拆東墻補(bǔ)西墻，筆者（廣強(qiáng)曾杰）認(rèn)為，資金池本身涉及的問題依然是違規(guī)操作問題，而非詐騙的問題。

因此不論是善林金融案還是錢寶案，對(duì)于當(dāng)事人非法占有目的和欺騙手段的偵查應(yīng)該是目前偵查工作的重點(diǎn)。

此類案件中，哪些員工會(huì)受到追究？

在錢寶網(wǎng)案中，被一同逮捕的，并不僅僅是張小雷1人被逮捕，一同因?yàn)榉欠ㄎ孀锩淮兜墓灿?2人，其他被逮捕人員都是錢寶網(wǎng)的相關(guān)高管人員。哪些人員會(huì)被認(rèn)定應(yīng)該負(fù)有刑事責(zé)任呢？

根據(jù)兩高一部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第4條對(duì)非法集資刑事案件中共同犯罪的處理問題作了規(guī)定：“為他人向社會(huì)公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。能夠及時(shí)退繳上述費(fèi)用的，可依法從輕處罰；其中情節(jié)輕微的，可以免除處罰；情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。”

從條文上看，所謂提供了幫助行為，不能單看客觀方面，而應(yīng)該從員工的主觀、客觀兩方面結(jié)合來判定其提供的幫助行為是否對(duì)犯罪有幫助，否則如果單看客觀方面是否提供幫助，一個(gè)公司大部分員工的行為都在為犯罪行為提供幫助，是否都要認(rèn)定為從犯？這是荒謬的。所以在此類案件的辯護(hù)中，為主犯辯護(hù)，可以將辯護(hù)的重點(diǎn)放在其客觀行為上，而為普通涉案的員工辯護(hù)，則需要把辯護(hù)的重點(diǎn)放在其主觀是否明知，是否應(yīng)該明知，是否有能力明知上。

【來源：廣強(qiáng)律師事務(wù)所 作者：曾杰】